行政协议中可协商设定保证金以担保协议履行

【案情】

2020年6月23日，被告区政府与原告能源公司签订了高分子新材料及氢能综合利用项目《投资协议》，约定总投资约120亿元，项目用地规模930亩，建设用地使用权需由能源公司通过公开招拍挂方式取得；能源公司应向区政府支付1000万元作为举牌保证金；若能源公司未参与用地竞拍，区政府可不予返还举牌保证金，若虽举牌报价但未成功摘牌土地，区政府应退还全部举牌保证金。后能源公司向区政府缴纳举牌保证金1000万元。同月30日，案涉地块出让公告发布，参与网上交易的竞买保证金6500万元，地价起始价32470万元。因能源公司未在截止时间缴足竞买保证金，未能参与地块竞拍及举牌报价，挂牌未成交。该地块后于2023年由其他公司竞得。能源公司得知后，提起本案诉讼，请求确认投资协议中“举牌保证金”条款违法，要求全额返还。

【分歧】

　　对于举牌保证金是否应判决予以返还或部分返还，存在不同观点。

　　第一种意见认为，举牌保证金不在《国务院部门涉企保证金目录清单》中，缺乏依据；与竞买保证金存在重复，且数额过高，区政府有加重企业负担之嫌，应判决返还。

　　第二种意见认为，举牌保证金系协议双方自愿协商一致进行的约定，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。在能源公司违约的情况下，区政府有权不予返还。

【评析】

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　一、举牌保证金的性质与功能

　　由于案涉项目标的较大，协议约定举牌保证金，一方面，旨在对能源公司产生一定的经济压力，促使其届时积极参与土地使用权竞拍，以免导致项目无法开展；另一方面，一旦发生违约，通过没收保证金可弥补守约方的损失。即举牌保证金具有担保协议履行的功能，侧重于对协议履行过程的督促，本质属于一种履约保证金。这种担保方式是当事人根据协议的具体需要基于契约自由原则作出的约定，不属于民法典中规定的典型担保，有其特有的功能。

　　首先，举牌保证金与定金不同，没有定金的双向制约作用，如收受方不履行合同，不适用“双倍返还”规则。且定金数额是以合同标的为参照，不得超过主合同标的额的百分之二十，而非以收受方的损失额为参照。其次，举牌保证金与违约金在侧重于弥补守约方损失方面，较为相近。只是违约金是在违约行为发生后支付，守约方一般通过事后追偿程序取得，故违约金的事先担保功能并不突出，而举牌保证金的收受方可以直接就该保证金获得补偿，实现程序较为简捷及时，可节省维权成本，也避免了在违约方偿还能力不足时无法获得救济。

　　二、举牌保证金条款是否合法

　　保证金分为法定和约定两种类型，《国务院部门涉企保证金目录清单》规定的如“投标保证金”“工程质量保证金”等法定类型保证金有具体的名目和标准，主要是针对行政机关单方面给企业设立保证金的情况进行规范。由于行政协议并非单方行政行为，而是具有行政性与合意性双重属性，除遵循合法性原则外，还应尊重当事人的意思自治，不能排除当事人在法定内容之外自行约定。案涉举牌保证金条款是双方自愿达成的合意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体或第三人利益，其效力应予认可。且从必要性角度看，对于案涉重大化工项目，政府进行了一定的前期投入，约定举牌保证金可以对企业形成一种约束，符合协议履行的实际需要，并非利用政府的优势地位给企业增加不合理的负担。能源公司主张举牌保证金系区政府增设行政许可的前置条件，理由显然不能成立。能源公司未能举牌构成违约，区政府有权不予返还举牌保证金。

　　本案另涉及一笔6500万元的土地竞买保证金，该笔保证金系由省自然资源网上交易中心根据《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》规定，按土地出让最低价的20%收取。作用是确保竞买人在参与土地竞买过程中遵守诚信原则，有竞买能力并在竞买成功后按规定签订土地出让合同、履行相关义务。对于未中标的，保证金予以退还，如竞买人有违规行为或在中标后无故放弃的不予退还。本案中，能源公司未缴足6500万元土地竞买保证金，未能举牌，其已缴纳的3500万元已由网上交易中心全额退还。所以，这笔保证金的担保事项不同，并不能起到对能源公司履行案涉化工项目协议的制约作用，与举牌保证金不属于重复收取。

　　三、举牌保证金数额是否过高

　　尊重有约必守、诚实信用的契约精神，是包括行政协议在内的一切合同的生命力所在。案涉举牌保证金条款是双方协商一致的结果，故应当以尊重意思自治为原则，只有在保证金数额明显失衡的情况下，人民法院才可以考虑调整。鉴于尚无法律规范对此类保证金的比例上限作出明确界定，因与违约金功能相近，可借鉴违约金的相关规定，以确保协议的公平性和合理性。民法典第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十五条第二款规定：“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。”可见，违约金数额是以弥补损失为核心，兼具一定的惩罚性。同样，由于约定举牌保证金是为了实现预防能源公司违约的目的，如果仅仅以损失为限，则原本就是违约方应该承担的违约损害赔偿数额。只有让缴纳保证金的一方违约成本可能高于给对方造成的损失，才能真正起到督促履约、风险防范的作用。所以，应认可举牌保证金可具有一定的惩罚性。本案中，应综合能源公司违约行为的严重性和过错程度，区政府的交易成本、履行情况、实际损失以及重新交易的可能性，遵循公平原则和诚信原则加以衡量。区政府与能源公司就该项目进行了长时间的磋商，做了大量的前期准备工作，如进行土地平整及供水、消防站、污水处理厂等配套设施建设，仅消防站建设的合同价就高达3677万元。因能源公司没有举牌，致案涉土地流拍，闲置三年之久。区政府的损失较大，故收取1000万元举牌保证金，不属于过高。 （作者单位：浙江省高级人民法院）