行贿是一种行为，而行贿罪是刑法中规定的一项罪名，两者既有明显的区别，又密不可分。

行贿都是犯罪吗？显然不是。

这问题好比：打人都是犯罪吗？赌博都是犯罪吗？卖假货都是犯罪吗？以及国家工作人员收钱就是犯罪吗？给国家工作人员送钱就是犯罪吗？答案都是否定的。

理由在于：只有严重危害社会秩序的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，才是犯罪。除了《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）之外，还有很多其他的法律对不构成犯罪的违法行为进行评价以及制裁。例如：对无故打人的，应当治安处罚；对赌博的，可以罚款或者拘留；对卖假货的，可以没收违法所得，等等。

那么，行贿行为成立犯罪，或者说行贿行为不构成犯罪，这之间如何区分或者界定呢？

第一、非为谋取不正当利益的行贿不构成犯罪

关于何为不正当利益？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号），行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。在商业贿赂领域，也是同样的，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）也做了相似的规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

谋取不正当利益破坏国家工作人员的职务的廉洁性或者公平有序的市场竞争秩序，所以，将这一条件设置为行贿罪成立的条件之一，既不是为谋取不正当利益而送财物的行为，不能构成行贿罪。单位行贿罪的构成也要求同样的条件。

从上述规定可以看出，对正当利益的判断依据不仅仅是法律、法规、规章，还包括政策、行业规范，以及特定经济活动中的公平原则。

值得说明的是：尽管没有谋取不正当利益的行贿，不是行贿犯罪，但不是说这种行业的正当性，行贿行为不值得提倡，应当杜绝。

第二、达不到追诉标准的行贿不构成犯罪

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定行贿罪的追诉标准是三万元，即三万元以上的才会面临被刑事追究。这里的3万元不是针对一个受贿人，而是针对不同的受贿人，对行贿人进行累计计算。例如：张三向甲乙各送2.9万元，累计数额达到了行贿罪的追诉标准，并不是因为向一个人行贿2.9万元而不构成行贿罪。

此外，还有六种情形下，行贿一万元便可以构成行贿罪，包括：向三人以上行贿的；将违法所得用于行贿的；通过行贿谋取职务提拔、调整的；向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；向司法工作人员行贿，影响司法公正的；造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。这几种情形，都是从重掌握的情形，即行贿达一万元以上的，便可以构成行贿罪。

值得说明的是：行贿数额虽然达不到追诉标准，但毕竟行贿是一种不正当或者违法行为，因此，即使数额较小的行贿行为也应当杜绝，不值得提倡。

第三、不涉及财物的行贿不构成行贿罪

贿赂犯罪所打击的钱权交易，不涉及财物的行贿，谈不上钱权交易，不成立行贿罪。例如，网络上曾经讨论过的“性贿赂”，以及帮助顺路接孩子、帮助老人料理家务等等，目前我国法律还没有规定这类行为构成行贿罪。贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

最后特别强调的是：坚持行贿受贿一起打，这是树立风清气正的社会风气的必然要求。我们既要反对把行贿“凑数”成为行贿犯罪而升格处理、滥用刑罚权、扩大打击范围，又要反对恶意钻法律的空子而逃避法律制裁和追究。空谈误国、实干兴邦，干事创业还是要靠扎扎实实的工作或输出优质产品，而不是通过行贿去获取商业机会或者职务晋升。

（作者：徐红亮，德和衡刑事业务律师）